从一起商品房预售合同纠纷案析

该类买卖合同的交易风险及防范

民二庭　龚菊英

一、案情简介

原告与被告房地产开发有限公司于2006年7月签订《商品房预售合同》，由原告购买被告开发公司开发的某小区商品房一套，原告应于2006年8月30日前付购房款100000元，被告应于2006年10月30日之前交付商品房，逾期交房超过30日，原告有权解除合同。原告解除合同的，出卖人应在买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金并按买受人已付房价款支付银行同期存款利息。合同签订后，原告按期交付了购房款100000元。被告直至2007年1月仍无法向原告交房，原告遂通知被告解除合同，被告同意解除合同，但仅退还了购房款，原告即起诉要求被告支付违约金和银行同期存款利息。

一审法院经审理后认为：双方签订的《商品房预售合同》是双方真实意思的表示，为合法有效合同，开发公司未按约交房后，双方对解除合同均无异议，开发公司除已履行的退还购房款的义务外，还应按约定向原告支付违约金及利息。

二、交易风险分析

（一）房地产开发公司出售预售房的风险

本案是一起商品房预售合同纠纷。商品房买卖合同作为一种特殊的买卖合同，以房屋这一不动产作为买卖标的物，根据房屋的存在状态，可以分为商品房现售与商品房预售。

商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付价款的行为。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或房价的行为。

《中华人民共和国房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售需具备四个条件：1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2、持有建设工程许可证和施工许可证；3、按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；4、已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。根据此规定，只有具备上述条件方可预售商品房。但在实际中，房地产开发公司为了尽快收回筹集建设资金，减少投资成本，降低投资风险，常常会违规操作。在建设项目虽已获批准但尚未投资建设时就已开始预售，有时行政管理部门的不规范运作，也促使房地产开发企业更多地违规操作。房地产开发企业虽然在短期内减少了成本，似乎降低了投资成本，但从长期来看，实质上加大了风险。在房地产开发建设中还会存在开发商无法控制的情形，如人力不可抗拒的自然灾害，施工中遇到不能及时解决的问题等，都可能导致延期交房的风险，则必然意味着违约风险及由此带来的损害赔偿责任。

（二）买受人购买预售房的风险

商品房预售实际上是建立在买方向卖方融资的基础上的，因此对于买方来说，面临着极大的信用风险。查看房地产开发企业预售房屋的法定证明文件是非常有必要的。建设部《城市房地产预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”房地产开发企业在实践中的违规操作加大了买受人的风险，买受人会担忧其所交付的预购房款是否被真正用于商品房建设，商品房不能按时竣工交付带来的损失以及实际交付的房屋是否符合合同约定的要求这一系列问题。

（三）预售商品房格式合同存在的风险

由于人们在交易活动中越来越关注交易效率，在商品房买卖市场中，无论是预售房买卖合同还是现房买卖合同，合同文本均采用格式合同的形式，对于普通的消费者来说还存在格式合同本身的风险。格式合同一般指当事人一方为与不特定多数人定约而预先拟定的，并且不允许相对人对其内容作变更的合同。格式合同之所以大量产生，一是因为对交易效率的追求，格式合同大大简化了交易的过程，省略了意思表示的交换，节约了交易的成本，从而提高了交易的效率。格式合同的主要目的是要节约时间。二是由于优势地位的存在，残酷的竞争中，总会有许多企业被淘汰，少数企业则在竞争中不断扩大，之后利用自己的优势地位从自己的竞争对手及普通消费者手中获取不公平的利益，而格式合同正是垄断者手中一个绝佳的工具。格式合同的弊端在于，提供商品或服务的一方在拟定格式合同时，往往会利用自己的优势地位，将一些有利于自己而不利于对方或普通消费者的条款订入合同，使自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任，使对方或普通消费者享有较少的权利，承担较多的义务和责任。

三、交易风险的防范对策

尽管商品房预售合同存在其固有的风险，但却有着对应的规制，以确保交易的安全。合同一经成立，就具有法律效力，当事人必须遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。这是我国法律所规定的重要原则。只有在主客观条件发生变化使合同履行成为不必要或不可能，合同继续存在已失去意义或将造成不适当结果的情况下，才允许解除合同。

（一）解除权的行使

合同解除是指合同有效成立后，当解除的条件具备时，因一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来取消的一种法律制度。合同有效成立后，由于主客观情况的变化，使合同的履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续发生法律效力约束双方当事人，不但对其中一方甚至双方有害无益，而且有时会妨碍市场经济的发展，只有允许当事人解除合同，才会使局面改观。所以它是要解决有效成立的合同提前消灭的问题。这是合同法设置解除制度的目的。合同解除具有的法律性质为：1、合同解除以有效成立的合同为标的；2、合同解除必须具备解除的条件；3、合同解除原则上必须有解除行为；4、合同解除的效果是使合同关系消灭。

（二）违约损害赔偿请求权的行使

合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，协议解除可以与赔偿损失并存。我国《合同法》第九十七条规定：合同解除后尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。在本案中双方解除买卖合同时，被告虽只退还了购房款，但根据之前的买卖合同的违约条款约定了支付违约金的具体数额。

（三）格式条款风险的防范

由于格式合同一般是在社会上颇具经济影响，同时具有一定垄断地位的一方拟定和使用，作为承诺人的普通消费者在面对要约人提出的条件时，“要么同意，要么走开”是一般消费者所能做的全部选择，而在许多情况下只能选择同意。因此合同相对人在合同关系中处于附从地位，也承担了更多的风险。

公平正义是“合同法”追求的目标,践行合同正义的一个重要内容就体现在风险的合理分配,因而我国“合同法”第三十九条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明.第四十条规定:提供格式条款一方免除其责任加重对方责任排除对方主要权利的,该条款无效.第五十一条规定:对格式条款发生争议的,应当按照通常理解予以解释.对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释.格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

因而在普通消费者与处于市场强势地位的房地产开发商签订房地产买卖合同时,应当充分行使自己的知情权，认真审核合同条款，对于合同中出卖人免除或限制责任的条款，要求出卖人予以说明。针对格式合同条款比较粗泛的特点，在签订合同中与出卖人进行协商将条款细化。如不仅在合同中写明房屋的建筑面积，还应写明建筑面积中所含公用面积的组成部分及具体平方数、使用面积的平方数以及建筑面积与使用面积的比例。将质量条款详细的予以约定，约定房屋的保质期、附属设施的保质期。如有装修，还应约定卧室、厨房、卫生间的装修标准、等级，水、电、气、管线的通畅等。此外，针对预售房的特点，为了保障消费者的权利，不仅应在合同中约定所属单元的房号、单元号、楼号，还应将所购房屋在整栋楼房中的位置示意图、单元平面图作为合同的附件，甚至房屋的走向均可在附件中予以标明。

四、交易风险的救济分析

本案中，双方仅约定了违约金，但由此延伸出违约金与损害赔偿是否并用的问题。

约定损害赔偿，又称约定损失赔偿和约定赔偿，是指合同当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应向对方支付一定金额或约定损害赔偿的计算方法。违约金，是当事人一方违约时，依法律规定或合同约定向非违约方支付的一定数额的金钱。

约定损害赔偿与违约金关系密切，两者具有相似性。两者都是事先约定的，都可以在违约后对受害人起到补救作用。从我国立法和司法实际看，约定违约金与约定损害赔偿经常是相互替代的；从担保性的角度来看，约定损害赔偿金也能起到督促合同当事人履行合同的作用，在这一点上与违约金也是很相似的。

但二者毕竟是有区别的，从目的上看，违约金主要是为了担保合同的履行，而约定损害赔偿主要是为了解决事后赔偿的困难，尽管有一定的担保作用，但这种作用是次要的，其主要目的是为了弥补受害人所遭受的损害。

违约损害赔偿有不同的类型，违约请求权与损害赔偿请求权作为两种不同的补救措施，能否并存也视情况不同又所区别。第一种情况是对于同一损害，如果事先约定了违约金，该违约金即是此部分损害赔偿额的预定。虽然债权人有填补损害赔偿请求权，由于违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位，而是有违约请求权场合必须行使违约金请求权。这时，优先适用违约金的结果使得债权人的损害赔偿请求权实际上停留在不得行使的状态。在这种场合，如果允许债权人在请求违约金的同时，继续获取填补赔偿，就会出现债权人双重获益的结果。另外一种情况是如果违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害，比如一个是指向给付本身的损害，另外一个则是指向迟延的损害或固有利益的损害，这时由于二者的不同，不但并行不悖，而且相得益彰。此时，违约金尽管与损害赔偿并用，仍然是作为损害赔偿预定的损害赔偿违约金。当然本案中双方对违约金的约定是针对房地产开发公司不能按期交房而给原告带来的损害，如果双方在合同中对房款利息有约定的，则是属于双方约定的损害赔偿。在房地产开发公司不能如期交房时，势必产生原告预交房款被开发公司占用期间给原告带来利息损失，这一损失是原告固有资金利益的损失，与房屋不能交付带来的损失显然是不同的。因此法院裁判开发公司不仅要支付违约金，还要给付利息是有法理依据的。